【核心提示】改革开放以来，我省的民营经济取得了长足发展。但是，我国《刑法》对其合法权益的保护，与《宪法》对“非公经济”保护的要求相比还有明显的滞后性。为此，浙江省法学会刑法学研究会在日前举行的第二届长三角法学论坛上，发表了《健全刑事法制，确保民营经济顺利健康发展》的研究报告。本期《看法》特请部分专家谈了他们的研究成果，以飧读者。
    
　　研究报告节录    
    民营经济刑法保障存在的问题
    （一）刑事立法方面存在的问题
    1、现行刑法对民营企业保护力度不够。不同性质企业的工作人员实施的相同性质的行为，因其身份的不同，适用不同的罪名，处刑轻重明显不同。同样是在公司企业中从业的人员利用职务之便非法占有本公司企业财物，只是因为所在公司企业的所有制不同，刑法规定的刑罚相差悬殊。
    2、现行刑法对民营企业保护不够全面。现行刑法将国有企业发生的一些危害行为规定为失职罪、滥用职权罪，并追究相关责任人员的刑事责任，而对民营企业发生的相类似情况却没有作出相应的规定，不能追究刑事责任。……
    
　　司法案例回放
    职务侵占犯罪陈某系某民营企业出纳员，在1999年至2001年期间，他利用职务上的便利，采取收入不记账、偷支本企业在银行的存款、监守自盗等手段，先后作案36次，侵占企业资金300多万元，后恐怕罪行暴露，销毁部分单据携款潜逃，被公安机关抓获归案。破案后，追缴赃款100多万元，对企业造成损失200多万元，陈某去年被人民法院以职务侵占犯罪判处有期徒刑8年。
    
    挪用企业资金犯罪
    吴某系某民营企业出纳员，吴某喜欢买福利彩票，梦想着哪天能够中头奖，于是把他那点可怜的工资余额全部投入之后却只中了几十次的10元、50元等奖，他嫌这点回报太低了，后来一狠心，干脆将自己经手的企业现金拿出来买福利彩票，前后总共利用职务便利拿企业现金100多万元，部分买了福利彩票，部分买了名牌服装、首饰。最终吴某被人民法院以挪用企业资金罪判处有期徒刑7年。
    企业人员受贿犯罪
    李某系某民营企业业务员，他负责该企业某种产品的销售，他的其中一家客户为了能够从李某手中买到比市场价格更便宜的产品，于是以给百分之一的回扣为诱饵。于是，李某以比较便宜的价格将该企业的产品卖给了这家企业，在3年左右的时间里，李某共收取回扣100多万元，全部进入了自己的腰包。案发后，李某被人民法院以企业人员受贿罪判处有期徒刑10年。
    
    侵犯商业秘密犯罪
    周某系某民营企业驻广州办事处负责人，1996年10月，他又进了广州一家民营公司。同月，周某又将朱某介绍进入广州公司。期间，周、朱两人发现LED电子显示屏具有极大的市场潜力，于是，两人就利用驻广州办事处负责人的特殊身份，开办了一家名称相近似的公司，经营范围为研制、开发LED元器件，并利用广州公司的市场、品牌和技术获得发展。朱某又勾结刘某等3人盗得广州公司全部技术资料，其中包括公司最核心的显示屏控制系统的资料即GAL方程，前后涉案金额近500万元。案发后，周某等5人被人民法院以侵犯商业秘密罪判处缓刑，并各处罚金人民币2万元。（红宪）
    
　　专家观点
　　民营经济发展与法制环境
    浙江省法学会　应后俊　浙江民营经济发展产生奇迹的一个重要原因，就是营造了一个比较宽松的有利于民营经济发展的刑事法制软环境。回顾20多年来我省在刑事司法方面的经验，大体有如下几个方面的成功做法：
    一是以平代引。就是通过再审平反按照旧观念旧法律错判的刑事案件，体现党和国家的“三个有利于”、“三个代表”的政策指导思想，作为解放思想和实施新法的先导。比如，在改革开放之前，温州曾经判处过8起所谓的重大投机倒把的刑事案件，即所谓的“八大王”案件，如邮电大王、废品大王等。改革开放初期，温州市司法机关依法通过再审，改判“八大王”无罪，轰动全国。这些案例告诉人们，市场经济允许长途贩运。一下子，温州地区的大型市场，如永嘉的纽扣市场等10大市场就兴旺起来了。现在看来，温州这一体现刑事司法“与时俱进”精神的做法至今仍有启示作用。
    二是引而不堵。在新旧政策和法律交替之际，对于一些界限不清的刑事司法方面的问题.从引而不堵的指导思想出发，不搞露头就打。如，在改革开放初期，当其他地方还把“鸡毛换糖”式的商品交换当投机倒把打时，义乌市的党政机关和司法机关高瞻远瞩，不但未予打击，而且在保护的基础上予以引导，使其走上规范化、法制化的轨道。如果没有当时的刑法保障，很可能这个小商品市场就不会在义乌了。
    三是对戴“红帽子”企业区别对待。改革开放以前，政策和法律原则上不允许私营企业进入规范的商品交换领域。私营企业为了解决这一问题，一般是挂靠一家全民或大集体企业通过承包或租赁，达到“交足税收，留够挂靠费，剩下归自己”。对此，如果按照当时有关承包的法律规定就有可能构成贪污等犯罪。但在司法实践中，浙江的司法机关，均注意把“红帽子”企业，与真正的集体企业区分开来。对于只有“剩下归自己”的部份，不作犯罪去惩罚，体现了刑事司法中的“求真务实”精神。
    四是允许“星期天工程师”存在。私营企业发展初期，什么都缺，但最缺的还是技术。他们采用请客送礼或暗中给报酬的办法，去请国有和大集体企业技术人员来帮忙。浙江的司法机关，把这些为私营企业提供技术服务的人与“受贿”、“非法经营同类企业”、“为亲友非法谋利”等罪名加以区分，网开一面。浙江的立法机关，还于1987年通过了《浙扛省技术市场管理条例》，明文规定：“科研技术人员完成本职工作后，在不侵犯所在单位技术权益和经济利益的前提下，可以业余从事技术工作和咨询服务，所得收入归已。”这一地方性法规为浙江民营企业的技术原始积累提供了保护伞。
    
　　加大公法对民营经济的救济力度    
    温州市人民检察院　江红鹰　陈晓东　2004年3月十届全国人大二次会议通过的《宪法修正案》，不仅把民营经济的社会和政治地位提升到了一个新的高度，而且使对民营经济地位的规定由政策性规定上升到国家根本大法的一项原则。这也必然要求刑法加大对民营经济的保护力度，切实改变现行刑法典对侵犯私人财产罪法定刑偏轻的状况。我认为，要提升刑法对此类犯罪的重视度，必须设立与贪污贿赂罪大致相当的刑罚，以进一步体现公法的救济力度。也就是说，扩大贪污贿赂犯罪的主客体范围，取消刑法对职务侵占罪，公司企业人员受贿罪、挪用资金罪等的规定。这样，对于市场经济主体中的各类人员的侵占、受贿、挪用等行为可分别以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪治罪，实行同罪同罚，而不再计较市场经济主体的所有制性质。这样既便于执法与司法，又体现了刑法的平等保护功能。
    扩大渎职侵权犯罪的主体范围，严惩民营企业中的玩忽职守、滥用职权等行为。随着市场经济的深入发展，民营经济普遍推行现代企业制度、建立法人管理结构。这样，民营企业经理员工的渎职行为已越来越常见，其社会危害性会越来越大。因而现行刑法典将渎职侵权犯罪主体只限定在国家机关工作人员的规定，已成为严重制约经济发展的“瓶颈”。一些民营企业经理员工因擅离职守、滥用职权导致企业重大经济损失而又不能追究刑事责任的案件时有发生，因此，我建议，国家因通过立法解决民营企业刑法平等保护的问题，特别是关于民营企业主体如何确定的问题，对民营企业中的玩忽职守、擅离职守、滥用职权，造成企业重大损失的如何处以刑罚的问题。
    明确单位犯罪主体范围。随着民营经济在我国所占的比例和地位日益增大，相应的民营企业作为“单位”的主体地位应该在刑法中得到完全和明确的体现，也就是说，目前把符合刑法中单位犯罪主体的私有公司、企业转化为自然人主体的状况必须在刑事立法中予以改变。我认为，可参照1999年6月18日最高人民法院审判委员会通过法释[1999]14号司法解释，在《刑法》第30条后增加一款，作为第2款并规定为：前款所称的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。对于民营企业不论其是否具有法人资格，都不宜再认定为“个人”，否则是对其市场主体地位的一种否认，有悖于经济规律。
    
　　强化民营企业的刑事司法保护    
    杭州市人民检察院　张　要真正实现对民营企业的刑法平等保护，除了从立法上完善相应的法律规定外，还应在司法实践中树立正确的执法观念。从司法角度来看，加强对非公有制经济的刑法保护，应做到以下几点：
    一要树立保护民营企业的司法观念，这是强化对民营企业进行司法保护的前提和基础。因为，尽管在立法中对民营企业的保护规定的多么缜密，如果执法人员头脑中仍然是传统的观念，即使立法规定的再好，在司法实践中也不能落到实处，甚至会变形走样，因此，转变思想观念，是实现民营企业刑法平等保护的关键。
    二要树立执法平等和执法公正的观念，这种观念要求司法人员在执法过程中，应把国有企业和民营企业放在平等的法律位置，对他们加以平等的法律保护。不能有任何厚此薄彼的想法和做法。在国有企业和民营企业发生经济冲突时，要秉公执法，决不能因经济性质的不同而存在任何的偏袒。只有这样，才能实现立法上对民营企业刑法平等保护的初衷。
    三要努力为民营企业的发展创造良好的法治环境。司法机关要实现对民营企业的刑法平等保护，必须立足于本身职能来开展工作，严厉打击盗窃、抢劫、聚众哄抢民营企业生产资料、破坏生产设施、扰乱生产经营秩序以及敲诈勒索民营企业钱财、故意伤害民营企业工作人员以及假冒注册商标、非法制造、销售非法制造的注册商标等违法犯罪行为，为民营企业的发展提供良好的治安环境和生存空间；依法打击职务侵占、挪用、诈骗民营企业资金
    及其雇员接收贿赂等经济犯罪行为，保障企业经济安全，维护市场经济秩序。